Regelmatig krijg ik in diverse varianten de vraag of een stiekem gemaakte geluidsopname van een telefoongesprek gebruikt mag worden als bewijs. In onze incassopraktijk, maar ook in onze juridische praktijk, komt dit telkens weer terug, bijvoorbeeld: “Kan ik mijn geldlening van € 50.000,- terugkrijgen, omdat dit telefonisch is afgesproken”?  Of de vraag die mij vorige week nog werd gesteld: “Heb ik recht op de koopsom van € 30.000,- van de trappen en kozijnen die ik telefonisch heb verkocht? Het komt in de praktijk echt voor dat hiervan niets op papier staat, laat staan dat ervoor is getekend.

In dit blog zal ik de vraag beantwoorden of het opnemen van telefoongesprekken onrechtmatig is. Stel dat u hierdoor hét bewijs in handen hebt dat uw contractspartij zijn afspraken niet nakomt en hij/zij in strijd met de waarheid ontkent dat die specifieke afspraken zijn gemaakt. Dan heeft u een juridisch probleem. Mag u die geluidsopname dan gebruiken bij de burgerlijke rechter?

Hieronder zet ik op een rijtje wat wel en niet mag.

Gesprekken opnemen, mag dat?
Het is juridisch toegestaan om telefoongesprekken, waar u zelf aan deelneemt, op te nemen. Zo mag u gesprekken opnemen om later terug te kunnen luisteren. Denk hierbij aan een informatief gesprek met een familielid of vriend(in). Zolang u het voor privédoeleinden gebruikt, hoeft u uw gesprekspartner in principe niet vooraf op de hoogte te brengen.

Wanneer u dus via de telefoon een duidelijke afspraak maakt, mag u dit telefoongesprek best opnemen ter bevestiging van de afspraak. Daar is niets mis mee. Wel kunnen er later scheve gezichten ontstaan als blijkt dat u ‘stiekem’ gesprekken hebt opgenomen. Mensen ervaren dat als onprettig en voelen zich vaak “overvallen”. Zeker als u deze opgenomen gesprekken wilt gebruiken in de rechtszaal, zal dat natuurlijk op weerstand stuiten. De andere partij zal kunnen stellen dat het opnemen van het gesprek onrechtmatig is geweest. Maar is dat ook zo?

Onrechtmatig verkregen bewijs?
Een hardnekkig misverstand is dat het bewijs van een opgenomen gesprek “onrechtmatig verkregen bewijs” zou zijn. Dat is niet juist. Een stiekem opgenomen telefoongesprek mag gewoon worden gebruikt als bewijs en worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter, zoals de kantonrechter. In het civiele recht, waar burger A tegenover burger B staat, is in principe al het bewijs toegestaan. Dat geldt uiteraard ook tussen bedrijven onderling (B2B).

Ook in strafzaken mag u als burger in principe gesprekken opnemen en dit als bewijs aanbieden, bijvoorbeeld als dit bewijs oplevert van chantage of bedreiging. Bij een strafrechter mag het OM geen onrechtmatig verkregen bewijs gebruiken. Als burger of bedrijf hoeft u zich echter niet te houden aan de strenge eisen die gelden voor het OM.

Is opnemen dan nooit onrechtmatig?
De civiele rechters hanteren een open systeem, wat inhoudt dat bij de civiele rechter al het bewijs is toegelaten, tenzij er sprake is van een aantal specifieke uitzonderingen. Dus in principe mogen alle middelen worden gebruikt als bewijs, dus ook stiekem opgenomen telefoongesprekken. Zelfs als het bewijs -in strafrechtelijke zin- onrechtmatig is verkregen, kan het als bewijs worden gebruikt voor de burgerlijke rechter. Er zijn wel grenzen, maar die grenzen zijn niet snel bereikt.

U gaat juridisch pas over de schreef waar het belang van privacy van de andere gesprekspartner groter is dan het belang van de waarheidsvinding. U overschrijdt dus een juridische grens bij een ontoelaatbare inbreuk op de privacy. De rechtspraak omschrijft dit als “bijkomende omstandigheden” die maken dat de privacy is geschonden. Dat lijkt een vage norm en dat is het ook. De rechter moet dan in dit grijze gebied de knoop doorhakken en beoordelen of het bewijs ook onrechtmatig verkregen is.

Kortom, het opnemen van uw gesprekspartner kan onrechtmatig zijn wanneer u een inbreuk maakt op zijn privacy, maar dat betekent nog niet dat het niet gebruikt kan worden als bewijs in een procedure bij de burgerlijke rechter. Hoofdregel is dus dat een opname van een telefoongesprek gewoon in de rechtszaal kan worden gebruikt.

Tips en tricks
Uit de wet en rechtspraak komt een duidelijk beeld van wat wél en wat niet mag en dat is veel meer dan menigeen denkt.

Tips:

• Het kan zijn dat u mondeling afspraken heeft gemaakt zonder schriftelijke bevestiging. Mijn advies is om die persoon terug te bellen, vervolgens het gesprek op te nemen en de andere partij uit te lokken om nogmaals zijn afspraak te bevestigen. Voor diegene die nog twijfelt of dit is toegestaan: ja, dit mag! Vanzelfsprekend is dit alleen nodig als u aanleiding heeft om te denken dat uw contractspartij zijn verplichtingen niet zal nakomen, bijvoorbeeld omdat hij geen schriftelijk akkoord wil geven. Wellicht voelt dat niet goed, maar als het om grote (financiële) belangen gaat, is dit de enige manier om alsnog uw juridische gelijk te halen;
• Confronteer uw contractspartij met de opname. Als u dat een te grote stap vindt, dan kunnen wij dat vanzelfsprekend voor u doen. Hoe dan ook: de kans dat uw contractspartij het laat aankomen op een rechtszaak is daarmee al een stuk kleiner geworden. Hij kan de gemaakte afspraak immers niet langer betwisten en zal waarschijnlijk overstag gaan;
• Het aangaan van een (telefonische) mondelinge overeenkomst is af te raden, zeker als u dat bedrijf niet kent. Kies dus altijd voor een bevestiging via een getekend contract of een akkoord per e-mail. Kan het toch niet anders, dan is een opname een “laatste redmiddel”. Anders is het uw woord tegenover het woord van de wederpartij. Met andere woorden: u heeft gelijk, maar u zult geen gelijk krijgen;
• Een opgenomen gesprek is vaker wél dan niet toelaatbaar bij de rechter als bewijs. Dat betekent niet dat deze opname openbaar mag worden gemaakt. Dit kan namelijk onrechtmatig zijn wegens schending van de privacy, waardoor u aansprakelijk kunt worden gehouden voor eventuele (gevolg)schade.

Heeft u vragen over dit blog? Of heeft u advies nodig over een concrete zaak? Neem dan gerust contact op.

Dit blog is geschreven door mr. Arwin Mulderij, o.a. gespecialiseerd in het overeenkomstenrecht. Hij verleent rechtsbijstand en procesbijstand aan bedrijven.